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第二，较之于其他基本权利，私有财产权的内涵和外延可能会相对频繁地随着社会需求的变化而变化，如果立法者不享有足够的形成和界定空间，诸多必要的改革可能会受到阻碍。

[36]韩大元，见前注[33], 《1954年宪法制定过程》，第130-132页。[91]1999年3月15日，九届全国人大二次会议完成修宪，第十四条修正案将宪法原第6条的两款合为一款，然后增加一款国家在社会主义初级阶段……坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

[84]1999年，前述资本、技术等生产要素参与(的)收益分配又加入了管理这一要素，并且被归入劳动所创造价值之外的劳动创造的……贡献。[2]由此，马克思将共产主义(第二)阶段的分配原则[3]直接概括为按需分配，并指出第一阶段(后称社会主义阶段)分配原则的基本内涵是给予社会的，就是个人的劳动量从社会领回的，正好是给予社会的，并未将其概括为按劳分配。[50]参见中共中央文献研究室，见前注[44]，第130页。[63]参见朱元珍、范茂发、张国福：平均主义决不是共产主义，载编辑部编：《关于按劳分配问题——经济学界1978年第四次讨论会发言汇编》，三联书店1979年版，第174-177页。紧随此次修宪，《人民日报》就发表多篇评论员文章，强调宪法所规定的……按劳分配……决不是宣布一下就完了，而是每一条都要实行的。

从这个意义上讲，五四宪法并未在实质层面规定按劳分配原则。[90]随后，李鹏听取专家学者的意见，也谈到近年来对社会主义初级阶段的基本经济制度和分配制度作出新的认识，故(相关)重大的原则问题，必须在宪法上有所反映。照此，只有在市场不存在或市场失灵的情况下，即无法评估和测算市场交易价格的情形中，才可以例外地通过法益权衡的方式确定补偿额度。

然而联邦宪法法院并未认为特别牺牲说可以避免二者之间的过渡性，进而直接采用该说，而是在上个世纪80年代初期在赠阅本义务(Pflich- texemplar)判决[8]和湿砂石(Nassauskiesung)[9]裁决中发展出来了分割说(Trennungslehre)。[2]Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, GrundrechteStaatsrecht II, Heidelberg 2016, Rn.997. [3]Ulrich Scheuner, Die Garantie des Eigentums in der Geschichte der Grund-und Freiheitsrechte, in: ders., Staats the orieund Staatsrecht, 1978, S.775. [4]关于美国的情形可参见肖泽晟：《财产权的社会义务与征收的界限》，《公法研究》第九辑，2011年。[7]张翔：《个人所得税作为财产权限制——基于基本权利教义学的初步考察》，《浙江社会科学》2013年第9期。更何况社会义务只是私有财产权的一个维度，私有财产权仍然应当首先服务于私益，立法者尤其不得触碰私有财产权的核心内涵。

那么该制度的宪法依据在哪里？一般认为，调和制度的宪法依据直接来源于宪法中的比例原则和平等原则。征收会导致财产权主体成为特别牺牲者，补偿额度原则上应当以市场交易价格为准。

换言之，与征收和补偿制度的唇齿条款类似，立法者必须明确规定存在调和的可能性，未规定国家可能负有调和义务的条款同样违反宪法。第四，如果选择物质调和手段，那么就会涉及如何确定具体调和额度的问题，此时应当再次对相关利益进行权衡。对这两个独特之处进行阐述恰是分析本文所要讨论问题的前提。(三)调和手段的选择和调和额度的确定 依据德国的司法实践，私有财产权主体对财产投入的劳动或资金越多，财产就越多体现为个人付出的对价，引发调和的可能性就越大，毕竟这类财产的存续包含了既有投入。

(二)调和制度独立存在的必要性 有学者对认可社会义务调和制度提出质疑，认为这与针对征收而适用的特别牺牲理论并无区别，完全可以直接将这类因偏离正常流程而引发的非典型损害视为存在特别牺牲情形，进而将其纳入征收和补偿的范畴。第三，在个案中确定引发调和手段之后，应进一步确定具体的调和手段，立法者在此同样负有权衡义务并受到比例原则的约束，尤其不得使利益相关人承受不具备期待可能性的负担。然而另一方面，宪法中的私有财产权条款不得彻底将对财产权内容的形成和对财产权边界的界定权交给立法者。虽然这不仅会使行政主体的裁量空间被限缩，而且会导致立法者的活动空间在很大程度上不复存在，但如果认可补偿额度应在权衡各方利益的基础上加以确定，那么会导致不止一次的认可立法者的活动空间

三、家庭教育权的主体主要是父母 法理上，权利的主体通常是人或者法人。有学者认为，家庭教育立法主要调整家庭教育指导管理关系和家庭教育指导服务关系，兼具有公法和私法的属性，属于社会法[3]。

不管是何种法律，其调整的都是权利义务关系。学术界的这些争议表明，家庭教育立法存在名与实是否能对应的问题。

祖父母辈承担了照顾幼儿的责任，隔代抚养比达到41.1%，而在留守家庭中，这一比例更高。比较这七部地方性立法（含草案），能发现一个可喜的变化：即从江西省开始，法规文本上明确了父母或者其他监护人既要承担教育未成年人的义务，也依法享有教育未成年人的权利，但这一规定在《江苏省家庭教育促进条例》（2019年3月29日）和《浙江省家庭教育促进条例》（2019年9月27日）中并没有，而《安徽省家庭教育促进条例（草案）》第4条则明确规定了。家长类似于民法上的监护人。[7]可见，不是国家不能承担。如果说家庭教育权在应然层面也是优先于国家教育权的，这中间就需要一个过度，即国家的承认机制。而家庭是由人组成的社会生活单位，虽然其有成为法律关系的主体的可能性，但是由于在享有法律权利的过程中，集合化的家庭容易带来权利不清、责任不明的问题，所以不仅在民法上还是在宪法上，还没有将家庭直接规定为权利主体的，故而家庭教育权的主体不是家庭。

严格意义上的教育将从7岁持续到20岁，由一个专门的国家教育机关负责。在儿童社会化的过程中，亲子关系、同伴关系和师生关系分别发生各种的重要作用，但是一直以来的主流观点都是亲子关系是儿童社会化中的最重要关系。

[9] 通过承认规则的转化，国家认可了家庭教育权的优先性。目前，重庆市（2016年）、贵州省（2017年）、山西省（2018年）、江西省（2018年）、江苏省（2019年）、浙江省（2019年）等六省已制定了家庭教育地方性法规，安徽省最近还在网上公布了立法草案。

我们认为，家庭教育权不仅仅是基本权利，而且是民事权利，即调整家长和未成年人之间的关系。进入专题： 家庭教育立法 家庭教育权 。

有学者认为，家庭教育立法应坚持事前预防和事后矫正并存、保障救济与倡导促进兼顾的原则，建议制定《家庭教育法》[2]。在法理学中，一个日常用语演化为法律用语，并形成有固定内容的语词结构，是需要长时间的积累的。主体 近年来，家庭教育立法持续在推进，尤其是地方立法先行先试，为全国性立法奠定了良好基础。针对家庭教育立法的名称是《家庭教育法》还是《家庭教育促进法》，我们认为制定《家庭教育促进法》较为妥当。

换句话说，因为家长承担了家庭教育的主体责任，国家承认家庭教育权在规范层面优先于国家教育权。在儿童7岁之前国家同意让家庭抚育自己的孩子，因为在希腊人的观念里，7岁以下的孩子还谈不上教育，只有抚养问题。

其他愿意担任监护人的个人或者组织。近来也有越来越多的成果研究兄弟姐妹关系、朋友关系、师生关系在儿童社会中的作用，但是这些作用并不能替代亲子关系。

特别是随着《儿童权利公约》（1989年）的广泛影响，儿童作为享有权利的独立个人的观念已经确立。二、家庭教育权具有基本权利和民事权利的双重权利性质 笔者之前从父母权利的视角论证过家庭教育权的基本权利性质[6]，这里再从一个新角度进一步论证。

这里借用英国法理学家哈特的承认规则理论来说明。在古代的斯巴达，教育是国家的事情，儿童属于国家所有。如《民法典婚姻家庭编（草案）》（2019年6月二审搞）第835条规定，夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。目前关于留守儿童的诸多研究都反映了这一问题。

第二，教育不单单是国家的事情。另外，从这七部地方性立法的条文数量来看，在家庭实施（或家庭）一章中更多是义务性规定，体现家庭教育权利的条款并不多。

其差别在于基本权利发生在公民与国家之前，而民事权利发生在平等的主体之间。生态系统理论、社会学习理论、家庭系统理论、符号互动理论都不同程度地回答了家庭的这一功用[11]，为此法律规范要尊重这一自然规律。

那么国家能否作为承担家庭教育的主体呢？在历史上，还真有过这样的案例。[12]虽然这一观点受到了以美国心理学家朱迪斯·哈里斯（Judith Rich Harris）为代表的群体社会化理论[13]的挑战，但是这一挑战并不是颠覆性的。